민사소송에 있어서 형성권의 행사
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작성일 19-07-12 13:03
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따라서 사법상의 效果는 실기한 공격방어방법으로 각하되거나...
형성권의 행사와 관련한 민소법상 검토
Ⅰ. 소송상 형성권 행사의 법적 성질
1. problem(문제점)
상대방의 권리주장에 대항하여 사법상의 형성권을 행사하는 방법으로는 ① 형성권을 소송 전 또는 소송 외에서 행사한 후 그 사법상의 效果를 소송에서 주장하는 경우와, ② 소송상 비로소 형성권을 행사함과 동시에 항변하는 경우가 있다아 전자의 경우에는 사법상의 요건 및 效果가 실체법에 의하므로 특별한 문제가 없다. 상계항변의 각하라는 소송법의 문제만 생겼다가 없어진 경우일 뿐 사법상 어떠한 變化(변화)가 있었던 것이 아니므로 반대채권은 아무영향이 없다고 본다. 따라서 사법상의 效果는 실기한 공격방어방법으로 각하되거나 소취하가 있는 등 소송법상의 사유가 생긴 데 관계없이 유효하게 남는다.
(3) 신병존설
원칙적으로 병존설에 따르되 상계항변에 포함된 상계의 의사표시는 항변이 공격방어방법으로서 각하되지 않아 유효하게 법원의 판단을 받게 될 때에만 그 사법상 效果를 발생한다는 조건부의사표시로 파악하는 견해이다. 상계항변이 각하되어도 이에 관계없이 사법상 상계권 행사의 效果가 유효하여 반대채권이 소멸한다. 그런데, 소송상 공격방어방법으로 하는 형성권 행사는 그 법적 성질을 어떻게 파악하느냐에 따라 실체법상의 형성권 행사의 效果가 없어지지 않고 남느냐가 달라지는바, 이에 대하여 견해의 대립이 있다아 상계항변을 중심으로 살펴본다. 그런데, 소송상 공격방어방법으로 하는 형성권 행사는 그 법적 성질을 어떻게 파악하느냐에 따라 실체법상의 형성권 행사의 效果가 없어지지 않고 남느냐가 달라지는바, 이에 대하여 견해의 대립이 있다아 상계항변을 중심으로 살펴본다.민사소송에 있어서 형성권의 행사
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형성권의 행사와 관련한 민소법상 검토
Ⅰ. 소송상 형성권 행사의 법적 성질
1. problem(문제점)
상대방의 권리주장에 대항하여 사법상의 형성권을 행사하는 방법으로는 ① 형성권을 소송 전 또는 소송 외에서 행사한 후 그 사법상의 效果를 소송에서 주장하는 경우와, ② 소송상 비로소 형성권을 행사함과 동시에 항변하는 경우가 있다아 전자의 경우에는 사법상의 요건 및 效果가 실체법에 의하므로 특별한 문제가 없다.
(2) 소송행위설
소송상 공격방어방법으로 행사한 것이기 때문에 순수한 소송행위의 한가지이고, 그 요건?效果는 전적으로 소송법의 규율을 받는다.
2. 판례
대법원은 소의 제기로써 계약해제권을 행사한 후 그 소송을 취하 하였다하여도 해제권은 형성권이므로 그 행사의 효력에는 영향이 없다고 판시한 바 있다아
3. 검토
소송행위설은 상계가 …(drop)
순서
민사소송에 있어서 형성권의 행사
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다.
2. 학설
(1) 병존설
외관상 1개의 행위지만 사법행위와 소송행위 두 가지가 존재하는 것이고, 전자의 면은 실체법에 의하여, 후자의 면은 소송법에 의하여 각 요건?效果가 규율된다는 견해이다.
2. 학설
(1) 병존설
외관상 1개의 행위지만 사법행위와 소송행위 두 가지가 존재하는 것이고, 전자의 면은 실체법에 의하여, 후자의 면은 소송법에 의하여 각 요건效果가 규율된다는 견해이다.
